Корпоративный договор (соглашение акционеров и соглашение участников).

 

Изменения гражданского законодательства очень медленно проникают в деловую практику. До сих пор большинство непубличных бизнесов учреждается по шаблонным документам. Это не всегда плохо, зачем мудрствовать, если у вас типовая бизнес-модель, вам нужны типовые документы, которые без проблем пройдут регистрацию в налоговой и вы сможете приступить к работе. Но в ситуациях, когда ваш бизнес связан с производством, особенно с инновациями или IT-технологиями, если вам нужно привлекать инвесторов или вы имеете несколько партнеров, каждый из которых вносит посильную лепту в общее дело, в таких случаях вам обязательно нужно продумать корпоративную структуру, распределить права и ответственности, определиться с системой контроля над менеджментом, договориться о праве на продажу долей (акций), оговорить условия допустимого корпоративного контроля и предусмотреть санкции за нарушение договоренностей. Как несложно догадаться, все вышеперечисленные действия хорошо бы проделать до момента создания юридического лица. Вдруг вы с партнерами не сможете договориться о ряде ключевых положений. Стоит ли в таком случае затевать совместный бизнес. Для того, чтобы заранее распределить права и обязанности, договориться о подходящих всем условиях ведения будущего бизнеса, существует корпоративный договор.

1 сентября 2014 общие положения о юридических лицах пополнились ст. 67.2 ГК РФ, которая вводит в Гражданский кодекс РФ корпоративный договор.

Корпоративный договор позволяет участникам и акционерам хозяйственных обществ:

• определить особый порядок управления компанией;
• установить контроль за действиями и формированием органов управления;
• договориться о порядке распределения прибыли;
• утвердить бизнес-план, годового бюджет и другие финансовые показатели, имеющие значение для бизнеса;
• можно договориться о способах защиты миноритарных акционеров (участников);
• согласовать порядок выхода участников из общества (установление штрафных опционов, drag-along right, tag-along right).

Ранее содержание корпоративного соглашения не могло распространяться на органы управления, не позволяло оспаривать решения органов управления. 

С 1 сентября 2014 года соглашения, сторонами которых являются все участники хозяйственных обществ сближаются с уставами и по некоторым положениям могут их заменять.

Корпоративный договор составляется в письменной форме путем составления одного документа. Это не значит, что он должен быть в одном экземпляре. Экземпляров может быть сколько угодно. Форма единого документа - это лишь более строгое требование к форме сделки. Для корпоративных договоров не допускается, ставший уже привычным для большинства предпринимателей, формат оферта-акцепт, при котором вы отправляете контрагенту по почте подписанный вами договор, он отправляет договор, подписанный с его стороны. Для подписания корпоративного договора все его участники должны встретиться в одном пространстве, сесть за круглый стол и подписать все экземпляры по очереди в присутствии всех сторон договора. 

В соответствии с нормами российского права невозможно присоединение к корпоративному договору, что, например, допускается и даже распространено в английском корпоративном праве. Если появляется новый участник, все опять встретились и подписали.

Итак, соглашение участников - это первый документ, в котором предприниматели оговаривают основные условия работы, порядок учреждения, дальнейшее распределение обязанностей. Поэтому мнение некоторых юристов, о том что корпоративные договоры могут заключаться только после создания общества несостоятельно. Хотя такое мнение базируется на неточности законов о хозяйственных обществах. Дело в том, что для ООО допускалось законом заключение корпоративного соглашения до момента создания общества и до сентября 2014 года, а в законе об АО такое допущение было пропущено, что, при системном толковании двух этих законов,

наводило некоторых коллег на мысль о том, что заключение корпоративного договора в акционерных обществах возможно только после создания общества. Позиция судов по поводу возможности заключения корпоративного договора до помета создания общества или после выхода из общества одного из участников неоднозначна. В Постановлении Восьмого ААС от 12.05.2016 N 08АП-3836/2016 по делу N А46-16331/2015 Суд указал, что спорное соглашение могло бы рассматриваться в качестве корпоративного договора (по признаку субъектного состава), если бы было заключено между участниками ООО. Предусмотренная пунктом 3 статьи 8 Закона об ООО конструкция соглашения является частным случаем корпоративного договора, стороной которого могут выступать лишь участники общества (корпорации).

Однако, после вступления в силу новых положений ст. 67.2 ГК РФ о «корпоративном договоре» подобные противоречия были сняты, корпоративному договору была возвращена его изначальная правовая сущность - соглашение о создании, дальнейшем функционировании и прекращении деятельности корпорации. В Гражданском кодексе на сегодняшний день прямо написано, что нормы ст. 67.2 относятся к нормам о корпоративных соглашениях.

Что важнее, договор или устав? 

Единогласный корпоративный договор (который заключен абсолютно всеми участниками общества) может в определенных рамках пересекаться с положениями устава общества. ст. 66.3 ГК РФ позволяет внести изменения в устав непубличных обществ и отойти от ряда правил. Структура органов управления и их компетенция, порядок общих собраний и совета директоров, порядок отчуждения акций и долей - регулируются с достаточной степенью диспозитивности (на усмотрение сторон). Так же данная статья позволяет поменять ряд некоторых положений, согласовав их не в уставе, а в корпоративном договоре. 

С 2014 года в ГК РФ закреплено правило, позволяющее отойти от ранее императивного (обязательного для всех) правила «одна акция - один голос». Такая вольность позволялась ранее содержалось только обществам с ограниченной ответственностью. Теперь такая возможность есть и у непубличных АО. Порядок непропорционального голосования может также быть зафиксирован в корпоративном договоре. Но следует понимать, что на сделки с третьими лицами условия корпоративного договора не могут распространяться, если только не будет доказано, что это лицо знало или должно было знать о таких ограничениях. Все положения, касающиеся отношений с третьими лицами должны носить максимально публичный характер, а следовательно должны содержаться в уставе общества. Так как устав общества является документом публичным, его положения действуют для всех третьих лиц, а обязательства из корпоративного договора могут не раскрываться вообще и действовать только на стороны соглашения (vis-a-vis). 

Следует так же заметить, что положения устава общества привычны и понятны для российского экономического оборота. Однако у корпоративного договора есть ряд преимуществ. Корпоративный договор позволяет закрепить тот или иной объем прав за конкретным участником, а не за любым участником. Положения устава обычно действуют на всех участников одинаково (erga omnes patres), а в корпоративном договоре можно допустить, что преимущественное право по тому или иному ряду вопросов принадлежит именно этому участнику с 10% голосов, а не любому участнику, чей корпоративный пакет будет равняться 10%. Конечно, самое главное преимущество корпоративного договора - это конфиденциальность. Всем тем положениям, которые вы не считаете нужным придавать огласке место именно в корпоративном договоре.

 Статья 67.2 ГК РФ говорит о том, что противоречие корпоративного договору уставу не может являться основанием для оспаривания корпоративного договора. Если два документа противоречат друг другу следует основывать решение на положениях последнего по времени создания документа. Здесь действует старинное римское правило Lex posterior derogat legi priori - более новый закон отменяет более старый (в тех положениях, где они пересекаются). По той же причине положения из нового пореформенного ГК РФ должны доминировать над старыми положениями специальных законов. Но данное правило относится только к отношениям единогласного корпоративного договора и устава. Соглашение, заключенное между несколькими, но не всеми участниками, не будет иметь приоритет над уставом, даже если такое соглашение составлено позже, чем устав и имеет с ним расхождения.

 Принцип раскрытие информации (disclosure)

Основной принцип таков. Общество должно знать о любом договоре, который заключается в обществе, но содержание корпоративного договора раскрывать не требуется, только факт заключения. Так же следует полагать, что участники общества, которые не знали о наличии договора, они могут взыскать убытки, с участников, которые такой договор заключили, но как именно следует в данном случае определять размер убытков - не совсем понятно.

В публичных компаниях надо уведомлять инвесторов и третьих лиц о том, что корпоративный договор заключен. Все детали раскрывать не нужно, но в случае получения корпоративного контроля, акционер, получивший такой контроль должен раскрыть эту информацию обществу, а общество должно уведомить биржу. В случае, если акционер имеет влияние над другим акционером (бенефициарный контроль), и не раскрыл информацию о том, что имеет влияние, то в случае выявления этой информации, принятые им решения могут быть оспорены.

Нарушение бенефициарного контроля (смена контроля без согласия) может караться опционами на обязательный выкуп доли нарушителя с дисконтом или на принудительную покупку нарушителем акций пострадавших от его действий партнеров с определенной премией.

Какие положения следует согласовывать в корпоративном договоре?

Обязательно согласуйте заранее все вопросы, связанные с управлением компаниями. Определитесь со структурой органов управления, порядком их формирования и компетенциями. 

Согласуйте формирование совета директоров, возможность номинировать генерального директора и членов совета директоров, переизбирать директоров. В случае сложной, холдинговой структуры бизнеса, обязательно следует определить порядок формирования управления дочерних компаний, так как реальная деятельность и действительно важные решения могут приниматься исключительно на уровне «дочек» и даже «внучек».

Конечно, контролируя абсолютно все операционные вопросы и, требуя согласования по каждому управленческому решению, вы рискуете причинить вред вашему бизнесу, сделать его неповоротливым, неконкурентоспособным, но принятие решений по ключевым вопросам, т.е. тем вопросов, по которым требуется единогласное решение надо оговорить заранее. Как правило, такие положения принимаются для защиты и в интересах миноритарных держателей корпоративных прав, которые имеют ограниченный доступ к управлению. Наиболее популярные из таких вопросов: ликвидация, реорганизация, изменение уставного капитала. Могут быть отнесены к требующим единогласного решения и вопросы по одобрению крупных сделок, согласованию бюджета и бизнес плана. 

Условия о финансировании, как правило, важны для проектов и стартапов. Когда единственным активом является идея, очень важно сразу определить не только будущие права и расставить приоритеты, но и оговорить вопрос осуществления финансирования.

Способы заведения капитала в общество. Стандартный способ - внесение средств в уставный капитал. Но раздувать капитал не всегда удобно. Например, превышение размера уставного капитала размера чистых активов является формальным основанием для ликвидации общества. При выходе участников действительная стоимость их доли тоже определяется исходя из этой разницы, что может вызвать необходимость уменьшать капитал до минимальных размеров в целях удовлетворения прав вышедших участников. Вообще иметь уставный капитал выше минимального - это неудобно. Поэтому при привлечении финансирования, как правило, предприниматели стараются использовать альтернативные схемы. Акции или доли могу быть оплачены с премией, что позволяет внести каптал в общество, но не увеличивать размер уставного капитала. 

Если финансирование привлекается как заем, то должен быть предусмотрен порядок погашения займа и случаи просрочки и неисполнения.  Следует иметь в виду, что договор займа считается заключенным только с момента передачи заемных средств (реальный договор), это положение существенным образом затрудняет структурирование финансирования за счет займов. Потому как инвестор не предоставит средств, пока не зарегистрировано общество, а корпоративный договор, определяющий его права вы будете подписывать загодя. Также следует учесть и дальнейшую возможность предоставления займов обществу, чтобы защитить компанию от риска захвата кредитором через банкротную схему, об основных принципах реализации которой вы можете прочитать на нашем сайте по ссылке. Основная суть сводится к тому, что любой кредитор, имеющий право требования к вашей организации на сумму 300 000 рублей и более, имеет возможность подать иск о признании вас банкротом, конечно, есть ряд ограничений и способов противодействия, но это уже тема другого обсуждения.

Закон допускает внесение вкладов иным имуществом. Для внесения капитала имуществом должна быть произведена оценка такого имущества, а условия и порядок должны быть прописаны в корпоративном договоре. Так же возможны внесения вкладов в имущество общества, не влекущих увеличение уставного капитала.  Это как заем, который не нужно возвращать.

Контроль над текущим финансированием не менее важен, чем соглашение о порядке предоставления финансирования. 

Порядок, сроки и формат предоставления информации о расходе средств, как правило, требуют миноритарии, которые участвуют в процессе финансирования. Так же инвесторы часто требуют доступ к:

• Реестру платежных поручений, 
• счетам, д
• допуск на территорию компании, 
• всем помещения компании, 
• праву вводить представителей в комиссии по контролю (качества, приемке закупок и др.), 
• возможности влиять на назначение аудитора, входить в ревизионную комиссию.

 Распределение прибыли.

Самое главное, ради чего мы создаем корпорации, составляем договоры и предоставляем финансирование - это получение прибыли. Особенно важно оговорить вопрос распределения прибыли миноритарным участникам (акционерам). Мажоритарии как правило не заинтересованы в распределении прибыли путем выплаты дивидендов (что предполагает пропорциональность). К сожалению, реалии российского, да и не только российского, бизнеса таковы, что мажоритарии предпочитают выводить дивиденды через подконтрольных контрагентов (маркетинг, клининг, охрана, организация мероприятий и др.), через выплату себе или своим управленцам премий и вознаграждений, через вывод активов из общества и множеством прочих недобросовестных способов. Поэтому в интересах миноритариев сразу договориться о минимальном проценте чистой прибыли, которая должна с определенного времени распределяться в качестве дивидендов. Если фактор сезонности играет большую роль в деятельности компании (например, сельскохозяйственный бизнес), в таком случае в соглашении о распределении прибыли стоит учитывать и сезонность. 

 Запрет на отчуждение акций или долей. 

На международном юридическом жаргоне такой запрет называется Lock up. Он устанавливается на продажу долей на определенное время или до достижения определенных экономических результатов без согласия всех участников. Положение о lock up следует также вносить в устав. Следует учесть, что блокировать право на продажу  по нашим законам можно не более, чем на пять лет. Через пять лет норма либо перестанет действовать, либо потребуется утверждать новую редакцию устава еще на пять лет, так как заблокировать навечно право выхода участника (акционера) не позволяет российское законодательство и чувство здравого смысла. 

Преимущественное право. 

Право преимущественного отказа и право преимущественного предложения.

Два эти права действуют практически одинаково. Суть заключается в ом, что ваши партнеры имеют по закону преимущественное право на покупку вашей доли, согласовать вы можете только формат предложения. При реализации преимущественного предложения,  прежде, чем искать покупателя, следует обратиться к партнерам, если они отказались, можно идти искать покупателя, но нельзя отчуждать долю третьему лицу на условиях лучших, чем предлагалось партнерам. На практике чаще встречается право преимущественного отказа. Вы сначала находите покупателя на определенных условиях готового купить вашу долю. Точно на таких же условиях вы предлагаете вашу долю партнерам, если они отказываются, вы закрываете сделку со сторонним покупателем, если кто-то из них согласится, ваш покупатель останется с носом. При внесении в корпоративный договор права преимущественного отказа, такое положение будет  легко гармонизировать с уставом, если вы решите прописать право преимущественного предложения, вам следует иметь в виду, что такое условие имеет существенное расхождение с практикой, что всегда может обернуться против вас в ситуации любого конфликта.

Мы ранее уже упомянули tag-along и drag-along rights.

Это важные условия в корпоративных отношениях, которые очень часто встречаются в корпоративных договорах. Поэтому разберем их подробнее.

Tag-along - это условие выгодное миноритарию, он имеет право продать свою долю на тех же условиях, на которых ее продает мажоритарий. Tag по-английски - это «прицепиться». Именно это и происходит. Миноритарий прицепляется к сделке по продаже мажоритарного пакета, причем на практике цена одной акции в мажоритарном пакете всегда выше, чем цена аналогичной акции в миноритарным пакете, поэтому такие сделки всегда выгодны миноритарию. В законе об АО есть статья 11.1 - правило обязательного предложения продажи при продаже мажоритарного пакета, это и есть реализация tag-along right, но лучше всегда прописывать такое условие в соглашении акционеров, так как там можно договориться, чтобы цена акций была не ниже покупной или фиксированной цене или рассчитывалась по барьерной формуле.

Drag-along right - условие выгодное мажоритарию. Drag-along позволяет мажоритарному акционеру продать  пакет миноритария вместе со своим. Drag по-английски - «тянуть». Мажоритарий затягивает миноритария в свою сделку. Мажоритарноиу акционеру такое положение дает возможность увеличить ликвидность доли, так как инвестор может приобрести целый бизнес, застраховав себя тем самым от корпоративных конфликтов.  Так как drag-along усиливает более сильную позицию,, прописывать такое условие следует очень осторожно, чтобы не поставить миноритариев в условия схожие с несправедливыми или кабальными. Удобно структурировать подобные условия через опцион, права по которому могут переуступаться. 

Оба эти условия по умолчанию распространяются на продажу только всего пакета. Если мажоритарный акционер продает 5% своих акций, конечно, он не может заставить миноритария продать свой пакет целиком, который может равняться тем же 5% или пропорциональное количество акций от своего пакета, если, конечно, такое условие не будет специально прописано в корпоративном договоре, на практике нам не приходилось встречать в договорах подобные условия. 

Самый страшный термин английского предпринимательского права - deadlock. 

Deadlock - это тупик, т.е. такое обстоятельство, при достижении которого дальнейшая работа компании невозможна. Классический пример deadlock - это два собственника бизнеса, которые имеют по 50% акций или долей компании и не могут прийти к компромиссу. Это неразрешимая ситуация, если только не предусмотреть ее разрешение в корпоративном договоре. Законом предоставляется только возможность ликвидировать хозяйственное общество по иску акционера, если дальнейшее действие общества в достижении его (общества) целей невозможна или крайне затруднительна.

Чтобы избежать таких радикальных мер разрешения deadlock в корпоративный договор вносятся условия разрешения deadlock. Для ситуации, которую мы рассмотрели выше, когда спорят партнеры с долями 50/50 предусмотрен механизм, называемый «русская рулетка». Название говорит само за себя. Несогласный партер направляет предложение с просьбой купить его долю или продать другую долю ему, естественно цена на оба предложения должна быть одинаковой. Если его конфликтующий партнер не отвечает на такое предложение. он может перевести деньги ему на счет и стать полноправным владельцем бизнеса. Либо придется продать свою долю, что в любом случае намного привлекательнее перспективы делить активы ликвидированного общества.

Условие о ликвидации. Распределение активов после ликвидации. Здесь все просто с юридической точки зрения. Основная задача экономическая. Следует определить, кто с чем останется, пока еще ничего не началось.

 Последние условие, которое хотелось бы обсудить - это условие о неконкуренции.

В большинство иностранных акционерных соглашений включен пункт о запрете акционерам с существенным пакетом заниматься аналогичным бизнесом. Данное условие прекрасно объясняется предпринимательской логикой. Но российское право содержит запрет на ограничение конкуренции.

Написать в договоре, что акционеры иди участники обязуются не заниматься данным видом деятельности нельзя, это нарушение прямого запрета ФАС (Федеральная антимонопольная служба), который может повлечь штрафы, признание договора недействительным и даже уголовную ответственность. Но все-таки способы прописать условия non-compete (недопущение конкуренции среди партнеров по бизнесу) есть, хотя подходить к этому вопросу нужно с осторожностью и отвагой сапера. 

 

Если у вас возникли вопросы, буду рада проконсультировать вас по телефону: +74959297089 или e-mail: info@legalsupport.ru