Cделка купли-продажи акций или долей компании
Какие приемы по структурированию сделок купли-продажи долей/акций можно применять субъектам малого и среднего предпринимательства?
Международная деловая практика богата большим арсеналом юридических механизмов, которые позволяют обезопасить приобретателя при покупке бизнеса или слиянии компаний. Такое направление выделено как отдельное направление в корпоративном праве и называется M&A или сделки по слиянию и поглощению. Несмотря на то, что в рамках реформы гражданского права, кодекс пополнился существенным количеством положений, позволяющих минимизировать риски при подобных сделках, большинство норм перекачивали в нашу правовую систему из английского права, поэтому не всегда понятны предпринимателям, многим практикующим юристам и даже судьям. Специалисты нашей компании на протяжении долгого времени структурировали подобные сделки в рамках английского права, потому в силу выше обозначенной специфичности, механизмы обеспечения соблюдения баланса интересов сторон в подобных сделках не были доступны большому числу участников гражданского оборота. Мы подготовили данную статью на основании практики заключения сделок с небольшими компаниями, которую нам позволили наработать изменения ГК в области корпоративного права.
Сделка по покупке бизнеса состоит из 3‑х этапов:
Подготовительный этап, в ходе которого проводится due diligence (правовая диагностика бизнеса), готовится протокол о намерениях (term sheet) и соглашение о конфиденциальности (которое также может быть прописанной качестве пункта в term sheet);
Основной этап, на который возлагается задача по согласованию договора купли-продажи акций/долей компании, составление письма о раскрытии информации (letter of disclosure), подписания их;
Закрытие сделки - это финальный этап, в ходе подготовки которого выполняются отлагательные условия, уплачиваются деньги, по итогу чего сделку можно считать состоявшейся, а акции или доли перешедшими к новому владельцу.
Подготовительному этапу стоит уделить особое внимание.
Мы рекомендуем готовить протокол о намерениях, даже при небольших сделках. Это всегда помогает сэкономить время и деньги. В таком договоре согласуются основные, коммерчески значимые положения, он может быть не больше страницы. Такое соглашение не носит юридически обязательный характер. Цель протокола о намерениях - зафиксировать самые общие вопросы: цена, порядок взаиморасчетов. Смысл такого договора в том, чтобы стороны не переговаривались по поводу основных условий сделки. Чем более подробно подготовлен договор о намерении, тем будет проще юристам готовить основной договор, но очень подробно прописывать этот документ все-таки не стоит, так как детали могут поменяться после проведения due diligence (юридической разведки бизнеса). Но протокол не является предварительным договором, о чем обязательно в протоколе должно быть обязательно указано. В протокол или соглашение о намерениях можно включить положение об эксклюзивности и отдельно указать, что этот пункт протокола будет иметь юридическую силу. Почему это важно?
Соглашение об эксклюзивности защищает покупателя. Мудрый покупатель часто тратит деньги на серьезную проверку компании, а продавец не несет таких же издержек, поэтому часто позволяет себе вести переговоры одновременно с несколькими покупателями. Для того, чтобы покупатель был уверен, что продавец его не обманет, мы рекомендуем заключать договор об эксклюзивности, по которому продавец должен принять на себя обязательство - плата за отказ от договора (break-up fee). Это может быть либо фиксированная сумма, либо можно договориться о возмещении расходов на переезды, перелеты, расходы на ведение переговоров, due diligence, консультации юристов и финансистов, оценку бизнеса. ст 434.1 допускает неустойку за нарушение обязательств при ведении переговоров.
Эксклюзивное право на проведение переговоров может быть либо отдельным соглашением, либо частью протокола о намерениях.
Договор купли-продажи.
Что следует учесть в договоре купли-продажи?
Обновленный гражданский кодекс подарил нашему праву такой институт как заверение об обстоятельствах. Именно по причине отсутствия этого важного инструмента большинство крупных сделок проводились ранее по английскому праву, где подобный инструмент давно применялся в виде Warranties and representations.
Рассмотрим, некоторые способы применения этого механизма в нашей системе права.
Ст. 431.2 кодекса говорит нам, при заключении договора, продавец может дать нам некие заверения. Примерный перечень содержится в п. 1 настоящий статьи. Сторона, которая предоставила ложные заверения, обязана компенсировать убытки, также допустима неустойка. Если недостоверность выданных заверений имеет для сторон данного договора существенное значение, сторона может, которая получила эти заверения, может расторгнуть договор в одностороннем порядке. Чтобы избежать в дальнейшем спора о том, какие именно обстоятельства носят существенное значение и не оставлять это на усмотрение суда, следует прописать, какие именно заверения являются существенными для покупателя и какие средства правовой защиты он сможет использовать в случае их нарушения. Если сделка уже совершена под влиянием обмана или заблуждения сторона может требовать признания сделки недействительной.
Самые распространенные заверения, которые следует ждать от продавца:
о продаваемых акциях/долях (они принадлежать продавцу на законном основании, оплачены полностью, зарегистрированы и свободны от притязаний третьих лиц);
активы компании (принадлежат продавцу, св-ва на соб-ть наличествуют, имущество не заложено, не отчуждается на момент заключения сделк); достоверность финансовой отчетности (продавец заверяет, что все предоставленные финансовые данные, бухгалтерская и налоговая отчетность -верны);
интеллектуальная собственность (товарный знак/торговая марка зарегистрированы, патенты оформлены); нераскрытые обязательства (отсутствуют какие-либо обязательства, например, векселя) налоги (все налоги уплачены, споров с налоговыми органами нет, проверка не проводится);
суды не ведутся;
необходимые лицензии есть;
трудовые споры отсутствуют;
экологические стандарты соблюдаются;
золотые парашюты, в случае смены руководящего состава, никому не обещаны.
Еще один важный инструмент из международной практики - возмещение потерь или indemnity, об этом нам рассказывает статья 406.1 ГК РФ. В случае наступления определенных нежелательных обстоятельств после совершения сделки, продавец гарантирует компенсировать возможные убытки. В нашем праве такие сделки ограничены по субъектному составу только юридическими лицами (за исключением физических лиц, которые участвуют в сделках по купле-продаже акций).
Положение о возмещении потерь может быть либо пунктом договора, либо дополнительным соглашениям к уже существующим договорным отношениям. Важно помнить, что по нашему праву, сторона, не являющаяся стороной по сделке, не может дать подобные заверения за продавца. Всегда следует с долей осторожности прописывать положение о возмещении потерь, суд не может уменьшить размер возмещаемых потерь, сумма возмещаемых потерь должна быть привязана к фактическим потерям, она не может быть условной.
Также следует прописывать в договоре условия, ограничивающие свободу продавца в отношении продаваемого бизнеса, в период пока бизнес не перешел к новому владельцу и посе закрытия сделки, так называемые ковенанты (covenants).
К таким ограничения часто относят:
принятие продавцом решений на совете директоров или подписание крупных сделок;
прием или увольнение ключевых сотрудников;
запрет на прямую конкуренцию с проданным бизнесом;
запрет на переманивание сотрудников после продажи компании.
Закрытие сделки.
После проведения проверки и урегулирования основных обстоятельств по сделке, попросите продавца направить вам письмо с той информацией, которой он считает нужным поделиться. В международной деловой практике это называется письмом с раскрытием информации (letter of disclosure) - таким образом вы даете продавцу возможность самостоятельно пролить свет на слабые стороны его бизнеса, не дожидаясь наказания за раскрывшиеся нарушения заверений. После получения такого письма, уточните, все ли указал продавец, еще раз обсудите с ним список заверений, которые вы включили в договор. Всегда лучше договориться «на берегу», а для вас такое письмо может стать хорошим подспорьем для дальнейшего снижения покупной цены.
Не всегда обстоятельства, которые вам открываются из письма с раскрытием информации носят характер непоправимости. Некоторые вещи просто требуют времени. Такие обстоятельства прописываются в договоре купли-продажи как отлагательные условия.
К отлагательным условия часто относят:
продление лицензий, договоров, которые имеют существенное значение;
реорганизацию компании, вывод активов, которые не подпадают под сделку;
Судебные споры или налоговые проверки.
Как правило, чтобы не давать продавцу слишком много времени на решение проблем, устанавливается крайний срок закрытия, до которого все отлагательные условия должны быть улажены. Для нашего права это тоже новый элемент, который хоть и применялся в договорах ранее, но вызывал массу споров в профессиональной среде вплоть до первого июля 2015 года, когда в действие вступила статья 327.1 гражданского кодекса, допускающая обусловленное исполнение или потестативные условия - т.е. полностью зависящие от договоренности сторон.
Есть еще один важный момент, который нельзя упускать из виду, говоря о сделках купли-продажи, в частности это касается продажи долей в ООО. Такие сделки требуют заверения нотариуса, а у нотариуса, как нам известно, есть свои формы договора, которые не обогащены элементами английского права. Многие коллеги полагают, что заключение каких-либо иных соглашений перед нотариальным, следует расценивать как предварительные договоры, а предварительные договоры, согласно гражданскому законодательству, должны иметь такую же форму, как и основные, в нашем случае -
это нотариальная форма. Порок формы приводит к недействительности. А соблюдение влечет дополнительные расходы и долгое выяснение обстоятельств с нотариусом.
Однако такая позиция не совсем верна.
Абзац 3 п.11 ст. 21 закона об ООО говорит, что можно заключить договор, устанавливающий обязательство совершить при наступлении согласованных обстоятельств сделку, направленную на отчуждение доли.
Такое положение допускает предоплату за долю.
Последствием уклонения от исполнения является принудительное исполнение в натуре, таким образом это не предварительный договор.
А уклонение от нотариального заверения последующего договора, дает покупателю право потребовать это в судебном порядке.
Таким образом, сначала мы заключаем договор купли-продажи доли, который предусматривает механизм закрытия путем подписания и нотариального заверения сделки по форме, прикладываемой к договору. Так, первый договор заключается в простой письменной форме, а второй - нотариально. Такая форма сделки позволяет нам прописать все необходимые нам условия и соблюсти полную прозрачность, ясность и законность нашей сделки!
