R.I.P или Ripple. Что ждет блокчейн проект в очередном судебном блокбастере с участием SEC?

Комиссия по биржам и ценным бумагам США (далее – SEC, Комиссия) подала гражданский иск против Блокчейн проекта Ripple и его создателей в связи с нарушением законодательства о биржах и ценных бумагах США[1]. Дело будет рассматриваться в Федеральном суде Южного округа Нью-Йорка. Этот суд не так давно рассматривал дело, в котором Комиссия с очень похожим требованием выступила в отношении крипто-стартапа братьев Дуровых TON. SEC снова представляет Хорхе Тенрейро с коллегами. Исковое заявление на 71 лист содержит знакомые нам по делу TON аргументы.

Ввиду того, что дела необычайно похожи, а дело TON переведено на русский и уже многократно подробно разобрано[2] не будем заострять внимание на фактических деталях кейса разберем, что похоже, и что все-таки отличается в кейсах TON и Ripple.

Итак, основная причина претензий и в случае с TON и в случае с Ripple это несоблюдение пресловутого Хауи теста (Howey test). В чем его суть?

Тест Хауи – это судебный тест на основе прецедента Верховного Суда США по делу SEC v. W. J. Howey Co.[3] Этот тест позволяет определить является ли договор инвестиционным или нет. Если на основании теста сделка признается инвестиционном договором, то она является предложением ценных бумаг по праву США, а значит на такую сделку распространяются требования по регистрации предложения ценных бумаг.

Термин «ценная бумага» (security)  определяется в Законе 1940 года достаточно широко: «любые векселя, акции, казначейские акции, фьючерсы, облигации, долговые расписки, доказательства задолженности, свидетельства о доле участия или участие в любом соглашении о разделе прибыли,

трастовый сертификат, сертификат подписки, переводная акция,

инвестиционный договор, сертификат доверительного управления долей, депозитный сертификат на ценную бумагу, интерес в нефтяном, газовом или другим бизнесе, права на полезные ископаемые, любой опцион или

привилегия на любую ценную бумагу (включая депозитный сертификат) или на любую группу ценных бумаг (включая любые проценты по ним или основанные на их стоимости), «ценная бумага» или любое свидетельство об участии, временный или промежуточный сертификат, квитанция, гарантия, ордер или право на подписку или приобретение любого из перечисленного выше»[4].

 Верховный Суд США неоднократно определял, что может считаться ценной бумагой. Наиболее популярным и часто цитируемым в этом плане считается дело SEC v. W.J. Howey Co. В этом деле суд пришел к выводу, что в соответствии с Законом о ценных бумагах[5] договор, (1) предусматривающий вложение денежных средств (2) в общее предприятие (3) с целью получения прибыли (4) за счет действий организатора или третьих лиц, считается ценной бумагой[6]. Данные 4 критерия сформировали четырехступенчатый «тест Хауи» (Howey test), с помощью которого инвестиционным договором может считаться любой договор, соответствующий всем или большинству критериев.

Факты дела были следующие. W. J. Howey Co. (Хауи) (ответчик) - компания во Флориде, которая находилась под управлением с г-на Хауи, обслуживала апельсиновые рощи. Чтобы привлечь инвестиции, Хауи продавал участки земли частным лицам. В момент продажи покупателям, которые, как правило, не были фермерами или даже жителями штата, предлагались договоры на обслуживание рощ как услуга. Восемьдесят пять процентов покупателей подписали договоры об оказании услуг. Фирма Хауи имела почти полный контроль над имуществом и операциями. Клиенты должны был получать часть в прибыли от продажи апельсинов. 

Комиссия по ценным бумагам и биржам SEC (истец) подала иск против Хауи за использование торговых отношений между штатами (interstate commerce) для предложения и продажи незарегистрированных ценных бумаг в нарушение § 5 (а) Закона о ценных бумагах 1933 года (SEA). Хауи утверждал, что он не продает security. Федеральный Окружной суд и Апелляционный суд Пятого Округа согласились с Хауи. Затем дело попало в Верховный Суд.

Суд определил, что договоры на покупку, предлагаемые Хауи, являются ценными бумагами. В соответствии с § 2 (а) SEA понятие ценная бумага в широком смысле включает многие инструменты. Хотя термин «инвестиционный договор» не был конкретно определен в законе, он обычно определялся во многих законах штата задолго до того, как был принят SEA, и это определение соответствует законодательным целям SEA. Инвестиционный договор предполагает «размещение капитала или размещение денежных средств таким образом, чтобы обеспечить получение дохода или прибыли от его использования»[7].

Суды рассматривают существо (economic reality) любого такого соглашения, чтобы определить, является ли оно ценной бумагой, независимо от того, как оно может называться. Суд сформулировал четырехступенчатый тест и постановил, что договор, предлагаемый господином Хауи, является ценной бумагой (security).

Для первичного предложения монет (токенов), часто называемого «ICO», SEC опубликовала ряд рекомендаций[8]. Комиссия предупреждала, что участникам и организаторам ICO следует рассмотреть, применяются ли федеральные законы США о ценных бумагах к предложению токенов. 

Пороговый вопрос заключается в том, является ли цифровой актив «ценной бумагой» в соответствии с этими законами[9]. Цифровой актив должен быть специально проанализирован на предмет соответствия характеристикам «ценной бумаги» в соответствии с федеральными законами о ценных бумагах. В подготовленном руководстве SEC подводит основу для анализа того, обладает ли цифровой актив характеристиками «инвестиционного договора»[10]. Для данного анализа Комиссия рекомендует применять тест «Хауи»[11].

Федеральное законодательство о ценных бумагах требует, чтобы все предложения и продажи ценных бумаг, включая те, которые связаны с цифровым активом, были зарегистрированы в соответствии положениями закона, либо имели право на освобождение от регистрации. При отсутствии требуемой законом информации об управлении компании (контролирующие лица и принципы управления), а также об инвестиционной, бизнес-модели предприятия, формируется информационная асимметрия, являющаяся нарушением закона.

Однако избежать кальки теста Хауи при расширительной его трактовке не удается ни одному проекту. Доказать, что: (1) инвесторы ожидают прибыли (2) в результате деятельности третьих лиц - оказывается достаточно просто. Напрямую избежать этот тест удается пока только криптовалюте биткойн. Об этом упоминал суд и в деле TON. За Биткойн не стоят никакие третьи лица. Биткойн как бы самоуправляемый.

Как подметили многие представители Криптосообщества, SEC начала «охоту на ведьм». Впервые эта позиция высказалась в брифе Amicus curiae (друзья суда), который представители Блокчейн индустрии направили в суд апелляционной инстанции, рассматривающий жалобу Блокчейн проекта TON в отношении судебного запрета (preliminary injunction) на токены Grams[12].

Высказанная в брифе идея не лишена смысла. Комиссия (SEC) взялась за крипто-индустрию, как в свое время поступила и с множеством dotcom компаний, торговавшихся на бирже в эпоху бума интернет-компаний. SEC подготовила сильную позицию, которую они «обкатали» в судах с TON и KIK (канадский Блокчейн стартап, как и TON основанный на популярном мессенджере) [13]. Согласно этой позиции, практически любая криптовалюта, на создание которой привлекаются средства инвесторов, не проходит Хауи тест (Howey test), а следовательно, такая криптовалюта является не только средством платежа, но и инвестиционным контрактом. Таким образом, любой действующий крипто-стартап, который привлёк средства через ICO (или любую аналогичную схему) подвержен риску впасть в немилость SEC. 

Власти США всерьез заинтересовались предложением крипто-монет широкой публике в 2017 году. Комиссия по биржам и ценным бумагам США (далее – SEC или Комиссия) опубликовала отчет по делу DAO (Decentralized Autonomous Organisation), в котором впервые была выражена мысль о том, что предложение токенов блокчейн может быть инвестиционным контрактом, и в этой связи ICO должны соблюдать требования законодательства США о рынке ценных бумаг[14]. Первым крупным проектом, попавшим под внимание Комиссии, стал блокчейн стартап Tezos, который привлек 232 млн. долларов США. В октябре 2017 г. руководство Tezos сообщило о внутренних проблемах проекта, инвесторы так и не получили токены. Более того, в отношении Tezos были поданы судебные иски.[15] SEC выпустила еще несколько рекомендаций для инвесторов, в каждой из которых Комиссия все более строго настаивала на том, что следует регистрировать проспект публичного предложения токенов блокчейн по аналогии с ценными бумагами. Однако юристам удавалось находить законные уловки, чтобы избежать долгого и дорого процесса листинга токенов на бирже по модели IPO.

Ещё один фактор, подливающий масло в огонь гнева Комиссии на блокчейн проекты, — это большое количество классовых исков, которые были поданы по результату проведения всех массовых ICO. В частности, несколько таких исков были поданы и против Ripple. С одной стороны, все эти иски, как правило, завершаются мировым соглашением, а предприниматели относятся к ним как к возможности для юристов подзаработать на хайпе. Это так называемые shakedown (стряс денег) процессы[16]. Однако такие процессы привлекают внимание регулятора. У регулятора, в данном случае SEC, формируется мнение, что граждан США обманывают. Соответственно, регулятор выполняет свою прямую обязанность по защите граждан, начиная расследования по следам классовых исков. Эти расследования выливаются уже в иски от SEC. 

При этом формирование и развитие биткойн долгое время не вызывало интерес широкой общественности. Интерес у широких масс биткойн вызвал уже на том этапе, когда было выпущено несколько миллионов монет (из возможных 21 млн предусмотренных проектом). На волне первой популярности биткойн было удачно реализовано несколько других успешных блокчейн-проектов, например, также широко известный Ethereum Виталия Бутерина и менее известные Filecoin[17], и, конечно, Ripple.[18] На волне успеха криптовалютных проектов прошел ряд ICO проектов[19] менее удачных или вовсе мошеннических. Видимо, SEC уже не остановить в крестовом походе против блокчейна ничем, кроме решения суда. Ранее проектам удавалось договариваться с Комиссией и продолжать работу. Например, компания Block.One, собравшая 4 млрд долларов США, заплатила SEC штраф в размере 24 млн долларов США и выпустила криптовалюту[20]. Однако следует заметить, что произошло это до публикации, уже упомянутого нами, отчета SEC по DAO[21].

Однако, у Ripple есть определенное преимущество перед Tezos, TON, KIK - токен XPR давно находится в обороте и не подвержен прямому контролю (в чем, например обвиняли братьев Дуровых), а следовательно, XPR намного ближе по своей экономической сущности к биткойну, за которым уже безоговорочно признали право быть криптовалютой без какой-либо привязки к закону о ценных бумагах. Так что у Ripple шансы, наверное, больше выиграть суд, чем было, например, у TON. Более того, как мы уже выяснили, ни TON, ни их предшественники не проиграли суд, а пошли на мировое соглашение с Комиссией. Так что у нас на сегодняшний день нет ещё ни одного вступившего в законную силу решения, в котором токен, обладающий свойствами криптовалюты, был бы назван инвестиционным контрактом по решению суда, а не только по мнению SEC. 

Ещё один важный фактор потенциального успеха Ripple в том, что XPR уже активно встроен в оборот и Комиссия, возможно, не оценила этот фактор с должным вниманием. Поэтому протест индустрии будет очень существенным. Мы уже это можем наблюдать. А американский правоприменитель все-таки в большинстве случаев склонен прислушиваться к обществу, так как де-юре и де-факто представляет интересы американского общества. 

Следовательно, поводов для пессимизма быть не должно. Биржи, которые в панике отказываются котировать XPR, возможно, совершают ошибку, сдаваясь без боя. У Ripple есть хороший шанс войти в историю не только инновационным блокчейн стартапом, но и сильным политико-правовым заявлением - победой в суде над «дьявольской» SEC.

 Изображение: Ewan Kennedy из фотобанка Unsolash.

[1] https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comp-pr2020-338.pdf

[2] https://mosdigitals.ru/prepodavatel-moscow-digital-school-podgotovil-perevod-promezhutochnogo-resheniya-po-delu-telegram-v-s-sec/

[3] Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293, 298-299. (1946).

[4] 15 U.S.C. § 80a-2(a)(36). 

[5] The Securities Act of 1933 (SEA) (15 U.S.C.).

[6] Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293, 298-299. (1946).

[7] Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., at 299  citing State V. Gopher Tire & Rubber Co., 177, 937 (1920).

[8] SEC.gov | Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets [электронный ресурс]https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets (дата обращения: 01.05.2020).

[9] 15 U.S.C. § 77(2) (the "Securities Act" of 1933); 15 U.S.C. § 78c(a)(10) (the “Securities Exchange Act” of 1934); 15 U.S.C. § 80a (the “Investment Company Act” of 1940); 15 U.S.C. § 80a-2(a)(36) (the “Investment Advisers Act” of 1940). 

[10] Там же. SEC.gov | Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets.

[11] SEC v.Howey Co., 328 U.S. 293 (1946).

[12] Alois J.D. The Blockchain Association Files Amicus Brief in Support of Telegram’s Battle with the SEC [электронный ресурс] https://www.crowdfundinsider.com/2020/04/159894-the-blockchain-association-files-amicus-brief-in-support-of-telegrams-battle-with-the-sec/ (дата обращения: 10.04.2020).

[12] Brief of amicus curiae the blockchain association in support of appellants Case 20-1076, Document 55,

[13] Опря В. SEC продолжает судебное разбирательство по делу против мессенджера Kik [электронный ресурс] https://bits.media/sec-prodolzhaet-sudebnoe-razbiratelstvo-po-delu-protiv-messendzhera-kik/ (дата обращения: 04.06.2020).

[14] Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO // URL: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (дата обращения: 04.06.2020).

[15] Брисов Ю.В. ICO на пороге первого классового иска // URL: https://zakon.ru/blog/2017/11/04/ico_na_poroge_pervogo_klassovogo_iska (дата обращения: 04.06.2020).

[16] https://www.rbc.ru/crypto/news/5fe1a9a29a7947e0af862d47

[17] Что такое Filecoin? // Forklog [электронный ресурс] https://forklog.com/chto-takoe-filecoin/ (дата обращения: 04.06.2020).[18] Wilson T. Altcoins: Ahead of Libra, XRP cryptocurrency gains toehold in commerce [электронный ресурс]https://www.reuters.com/article/us-crypto-currencies-altcoins-xrp-explai/altcoins-ahead-of-libra-xrp-cryptocurrency-gains-toehold-in-commerce-idUSKBN1WP0KN (дата обращения: 04.06.2020).

[19] Брисов Ю. В. Развитие норм договорного права в сфере применения технологии блокчейн // Актуальные проблемы российского права. М.: 2020. N 5. С. 99.  В США впервые появилась модель привлечения средств на создание блокчейн проектов, предполагающая обмен токенов нового проекта на уже известные и имеющие котировку на бирже криптовалюты: биткойн, эфириум и ряд других альткойнов (альтернативных криптовалют). Такая форма привлечения денежных средств получила название ICO (Initial coin offering – форма привлечения инвестиций, первичное предложение токенов) по аналогии с первичным размещением акций на торгах (IPO – initial public offering). 

[20] Позычанюк В. «Память короткая, но руки длинные»: история проекта Павла Дурова и поверивших в него инвесторов // TheBell [электронный ресурс] https://thebell.io/pamyat-korotkaya-no-ruki-dlinnye-chto-investory-pavla-durova-budut-delat-posle-zakrytiya-ton (дата обращения: 04.06.2020).

[21] Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO // URL: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (дата обращения: 04.06.2020).