Юридические аспекты блокчейн
Ажиотаж вокруг токенов блокчейна начался в России буквально на днях. Осенью 2017 года наше юридическое сообщество начало бурную дискуссию, появились первые громкие российские проекты. Минфин несколько месяцев готовил законопроект, который в начале 2018 года был опубликован. В Америке первые ICO (сбор средств в токенах) состоялись немного раньше. Американские коллеги провели первое серьезное юридическое осмысление токенов в 2016 году. Наиболее популярные статьи на эту тему:
М. Сантори «Appcoin Law: ICO’s the right way» октябрь 2016; Ф. Эрсам «How to Raise Money on a Blockchain with a Token» ноябрь 2016 и П. ван Валкенбург «Framework for Securities Regulation of Cryptocurrencies» в январе 2017 года. Очень рекомендую прочитать эти статьи всем, кто интересуется вопросом токена блокчейна с профессиональной точки зрения или проявляет к данному вопросу неординарный любительский интерес. Эти статьи описывают процесс привлечения средств в проект, построенный на технологии блокчейн, в виде токенов других блокчейнов, например, известных уже криптовалют «Биткойн» и «Эфир».
Наверное, главным достижением американских юристов стало следущее - они первыми объяснили миру, что токен может быть ценной бумагой. Ведь, когда граждане покупают долю в каком-то деле, чтобы потом получать прибыль от этого дела – это называется приобретением акций, долей участия в бизнесе – все ценные бумаги по американскому праву. Раз токен – это ценная бумага, то его надо регистрировать и продавать по всем строгим правилам оборота ценных бумаг. Строгих правил никому не хотелось, ведь философия блокчейна базируется на принципе частных денег и частных сделок, в которые государство не должно совать свой нос. Тогда американские юристы допустили, что токен вовсе не обязательно должен быть ценной бумагой, ведь ни в одном законе не содержится его полного и закрытого от разнотолков определения. А раз четкого определения нет, значит мы можем сами определить его так, как нам удобно.
Так появился Тест Хауи (Howey Test). Точнее сам тест появился задолго до появления первых ICO, даже за долго до рождения изобретателя самого знаменитого токена, биткойна, Сатоши Накамото (если он все-таки не вымышленный персонаж). Тест зародился в рамках рассмотрения Верховным судом США спора гражданина Хауи и Комиссия по ценным бумагам и биржам (далее - SEC). Верховный суд в этом деле разработал тест для определения, связана ли операция с инвестиционным договором. Инвестиционный договор по американскому праву тоже является ценной бумагой.
Так вот, американские юристы применили этот старый тест к новой технологии и получилось, что токен должен считаться ценной бумагой если:
1. Есть инвесторы;
2. вложили средства в общее дело;
3. Инвесторы ожидают прибыли в результате работы других лиц.
Конечно, применялись и другие тесты Верховного суда и анализировались положения раздела 2(а)(1) закона «О ценных бумагах», ред. 1933 г. («Закон о ЦБ») и Раздела 3(а)(10) закона «О ценных бумагах и биржах», ред. 1934 г. («Закон о ЦБ и биржах»). Тем не менее, финансисты и юристы по всему миру именуют эту сложную цепочку именно как Хауи (Howey). Поэтому, когда юристы спрашивают: "сделали вы уже Хауи своему проекту?" - имеется в виду сложная система тестов. Например, в Legal Support чек-лист Хауи составлен на 28 листах, проходят его вместе с создателями проекта юристы, финансисты и программисты.
Некоторые коллеги подходят к Хауи тест очень вдумчиво, например, американская фирма, с которой мы консультируемся на предмет соответствия некоторых проектов наших клиентов требованиям американского законодательства, имеет подробную инструкцию на 86 страницах, которую они держат в секрете и считают своим ноу-хау.
Другие коллеги относятся к тестам не так серьезно, считая, что тест нужно пройти формально. Например, проект собирает биткойны на освоение золотодобывающего рудника. Рудник может находиться в любой точке земного шара. Для привлечения средств надо лишь выложить документацию (white paper, road map, term sheet) проекта в интернет, разместить номер кошелька и дело в шляпе. А как быть с Хауи? Очень просто – отвечали некоторые специалисты:
1. Назовем инвесторов не инвесторами, а голмайнерами или токенхолдерами.
2. Вложение средств в общее дело – это просто покупка злотого токена
3. Разумное ожидание прибыли в результате чужого труда – это просто перепродажа по более высокой цене.
Под этим девизом прошла первая волна ICO, которая привлекла огромные средства наделала много шума и оставила после себя множество неудовлетворенных токенхолдеров, которые чуть позже поняли, что их одурачили.
Тогда Комиссия по ценным бумагам и биржам – SEC - сначала осторожно, но с каждым шагом все более и более решительно, начала борьбу с ICO. С каждым новым разъяснением SEC юристы и финансисты придумывали все новые способы «прохождения Хауи», которые все больше походили на прогулку босиком по раскаленным углям, такова была их степень безопасности. В итоге эта игра в кошки-мышки привела к законодательному запрету ICO в ряде стран, пояснительные письма и выступления представителей SEC начали походить на угрозы, а весь мир все больше склонился к идее, что токен – это все-таки ценная бумага по своей природе.
Почему же все так прислушиваются к этой SEC и зачем вообще ориентироваться на американский рынок, если привлекаешь токены для разработки рудника в Уганде или страусиной фермы в Сибири? Причин несколько. Первая и самая главная на наш взгляд заключается в том, что рестриктивные (ограничительные) меры и законы имеют охранительную функцию. Запрет на продажу ценных бумаг без регистрации связан с задачей защитить неопытных инвесторов от действий мошенников. Ведь проекты ICO никто не проверяет, они могут существовать только на бумаге. Американский рынок был обучен горьким опытом финансовых пузырей, поэтому и разработал ряд строгих требований к IPO (первичное размещение или эмиссия акций на бирже для широкого круга инвесторов), не для того, чтобы потом повторить все тоже самое с ICO. Поэтому добросовестные разработчики должны сами думать о будущих рисках и не привлекать средства граждан в рискованные проекты, ведь Хауи можно обойти формально, а обвинение в мошенничестве обойти не получится.
Вторая причина, так уж сложилось, что большинство обладателей криптовалют проживает в США, американские граждане давно и постоянно инвестируют, они пережили несколько финансовых пирамид и пузырей, и это не стало стоп-фактором. Поэтому исключать американский рынок было бы просто недальновидно с точки зрения бизнеса, который не привязан к местности.
Третья причина – вы не можете быть застрахованы от того, что вам переведет токен гражданин США или любой другой юрисдикции, которая требует регистрации блокчейн проектов на бирже. Если вы потенциально допускаете физическую возможность участия граждан этих стран, значит на вас будет распространяться действие их законов. Для того, чтобы заблокировать доступ гражданам США, надо проверять паспорта и IP адреса каждого участника, просто поставить галочку в поле «я не являюсь гражданином США и не проживаю на территории США» - будет недостаточно.
Значит ли, что Хауи и SEC убили блокчейн инициативу? На сегодняшний день можно сказать, что действия SEC направлены скорее на упорядочение блокчейн инициативы, нежели на ее запрет. Не просто так всплеск активности регулятора коррелирует с эпизодами массовых потерь средств инвесторов.
При этом представители и SEC и FinCEN (Межведомственный орган по борьбе с финансовыми преступлениями при министерстве финансов США) в один голос заверяют, что не преследуют цели борьбы с блокчейном или криптовалютами. Основные усилия правительства направлены на борьбу с отмыванием средств, полученных незаконным путем и финансированием терроризма (AML law и KYC). Вторая цель, как уже было сказано выше, защита американских граждан от ненадежных инвестиций. Все кажется вполне разумным. Собственно, из 100% клиентов, обратившихся в Legal Support за консультацией по праву блокчейна, 0% преследовали цели спонсирования терроризма и 0% хотели отмывать деньги наркоторговцев, оружейных баронов и других представителей сомнительного бизнеса. При этом у 100% были те или иные проблемы с соблюдением законодательства, общего права или обычаев делового оборота в мире блокчейна.
Не всегда наше желание творить добро защищает нас от того, чтобы творить зло, почти как в «Фаусте» у Гете. Стандарт добросовестного незнания в некоторых случаях защищает от неумышленного причинения вреда или нарушения чьих-либо законных интересов. Стандарт добросовестности работает лишь тогда, когда ссылающийся на свою добросовестность субъект не просто «не знал», но и «не должен был знать» об определенном обстоятельстве. А в нашем случае предприниматель должен знать о законах и правоприменительной практике, в сфере реализуемого им бизнеса. Данный пассаж показалось полезным добавить именно потому, что большинство наших клиентов говорят, что не знали и не могли знать о тех или иных требованиях. Мы в таких случаях отвечаем, что может быть и не могли, но должны были! Начали параграф с почти Гете, а заканчиваем почти Некрасовым. Немного помарализаторствовали и больше к этому вопросу возвращаться не будем.
Что должен знать предприниматель, работающий с блокчейном. Прежде всего он должен знать, чем является его проект. Игры в то, что «наш токен – это не ценная бумага и не валюта, лишь потому, что мы с друзьями решили называть его product или utility» - больше не работают. Если вы создаете проект с условным названием «Мировой океан» и в вашем White paper (документация проекта) пишете, что преследуете благородную цель очистить мировой океан от мусора, то не следует на встречах с потенциальными спонсорами говорить, что они инвестируют в собственное будущее, что токен за счет поддержки международных организаций станет мировой валютой и многократно вырастет в цене. Ряд таких «хитрых» благотворительных проектов пострадали в 2017 году сразу в нескольких юрисдикциях. Вне зависимости от законодательного регулирования, принципы права действуют везде одинаково. Не совершайте хотя бы очевидных ошибок, выдавая одно за другое.
Есть ли сегодня еще место для внебиржевых ICO или IPO все-таки окончательно выдавило своего молодого собрата в тень? Мы выделяем три модели, которые показали успешные результаты в 2017 году. Под успешными мы понимаем проекты, которые запустились, не имеют жалоб со стороны участников, при этом назывались или обсуждались в официальных СМИ, привлекали внимание проверяющих органов и успешно прошли проверки. Модели мы условно называем «Американской», «Русской» и «Азиатской», хотя территориальную привязку они имеют довольно условную, большинство проектов зарегистрировано все-таки в Европе, некоторые в США.
Американская модель пошла по пути признания большинства первых ICO инвестиционными договорами. Тем не менее переводить модель ICO на строгие стандарты IPO большинство проектов все-таки не стремится. Разработчики продолжают настаивать, что их токены не являются security (ценные бумаги), а являются utility (хм... не ценные бумаги). Для таких проектов была разработана модель на подобии SAFE (simple agreement for future equty – конвертируемый заем), которую нарекли SAFT (simple agreement for future tokens – договор о конвертации инвестиций в токены). Да, в мире блокчейн технологий любят играть с биржевыми терминами ICO – IPO; SAFE – SAFT, причем ирония в том, что делается это как раз с целью избежать жестких требований при регистрации на бирже. Поэтому многие юристы сразу же высмеяли SAFT, а мы не так скептически к нему настроены, так как в мире инвестиций – это очень надежный и хорошо проверенный инструмент.
При самом поверхностном рассмотрении SAFT выглядит так. Разработчики проекта на блокчейне подписывают договор с аккредитованными инвесторами. Смысл договора в том, что инвесторы дают деньги разработчикам на создание проекта в обмен на право получить токены, когда проект будет поставлен на рабочие рельсы. Инвесторы как правило получают право на выкуп токенов по дисконтированной цене (модель, внешне напоминающая опцион). Разработчики не выпускают токены на данной стадии, они отправляют в SEC форму регистрации проекта. Дальше разработчики спокойно работают над завершением проекта, над ними не довлеют строгие даты, прописанные в White paper. После того как проект готов, разработчики передают токены инвесторам для дальнейшей продажи токенов широкой аудитории. Конечно, SAFT является security, поэтому мы регистрируем его в соответствии с правилами SEC. Зато дальнейшие продажи токенов в массовом количестве не будут являться securities так как, здесь вспоминаем Хауи, нет инвесторов, которые вложили средства в общее дело, ожидая дохода в результате чужого труда. Да, мы не избегаем таким образом требований SEC, но и не превращаем продажу токенов в IPO. А главное, мы никого не обманываем. Ну, это, конечно, в том случае, если токены все-таки не являются security, с условным золотым рудником такая схема не сработает.
Зато с золотым рудником сработает формальный подход. Такой подход мы называем русским. В нашей стране ценная бумага, деньги (средство платежа) – это понятия, которые строго закреплены в законе (ГК РФ), поэтому токен точно не может быть ни одним, ни другим. Чем может быть токен в России юристы спорят до сих пор. Одни утверждают, что токен – это иное имущество, другие, что производный финансовый инструмент, третьи, что объект интеллектуальной собственности, но ясно одно. Токен точно есть. Есть проект Министерства финансов, который в той или иной форме будет принят, значит токену быть, значит работать с ним можно и нужно. Главное опасение для отечественных блокчейн предпринимателей – это прокуратура, налоговая и недовольные граждане. Если граждан не обманывать, то они скорее всего будут довольны. Прокуратура может наказать только за нарушение законов Российской Федерации, а токена как такового пока в законе нет, значит не надо нарушать сопутствующие законы, касающиеся раскрытия информации, персональных данных, банковских операций и скорее всего проблем не будет. А налоговая скорее всего не будет предпринимать решительных действий против российских ICO пока не появится каких-то внятных разъяснений, что это такое и какие именно налоги надо с этого платить. Пока что любые рестриктивные меры вполне логичны. Например, обмен криптовалют «с рук», имеющий систематический характер, назвали незаконной предпринимательской деятельностью, что правильно и должно быть именно так, это очевидно следует из аналогичных законов.
Азиатская схема – это, за исключением ряда азиатских стран, где криптовалюты либо запрещены (Китай), либо находятся под пристальным контролем (Сингапур, Япония), развиваются достаточно хаотично. Появляются и многие интересные, необычные проекты, связанные с отсутствием в регионе кредитных карт или открывающие миру феномен социальных сетей. Для многих азиатских и африканских проектов характерно то, что они с помощью технологии блокчейн решают задачи, которые в остальном мире давно решены более традиционными способами, например, выдача микрозаймов или переводы средств внутри страны. У таких проектов может быть как неограниченный потенциал роста, так и риск полного запрета. Инвесторам мы редко рекомендуем рассматривать такие проекты, а разработчикам советовали азиатские юрисдикции, только если это обусловлено бизнес-задачами проекта.
Таким образом, мы приходим к выводу, что несмотря на ряд существенных изменений, крипторынок жив и развивается. Государства и крупнейшие корпорации скорее всего недовольны появлением частных денег или новых международных проектов, как и новых долларовых миллиардеров, но похоже это уже та данность, с которой всем придется смириться. За блокчейном определённо закреплен какой-то существенный кусок рынка будущего, но пока сложно прогнозировать какой именно, поэтому и чрезмерные инвестиции в блокчейн проекты на сегодняшний день кажутся преждевременными. Модель проведения ICO как краудфандинга явно уже не актуальна. А более сложные и продуманные модели блокчейн бизнеса, в том числе и предполагающие привлечение средств, вполне доступны и работают практически во всех юрисдикциях. Да, надо знать некоторые особенности и требования права и закона стран, в которых реализуется проект. Но это универсальное правило, которое распространяется и на крипто- и не на крипто-бизнесы.
Disclaimer: Информация, содержащаяся в данном разделе, является частным мнением автора. Legal Support не дает заверения и не гарантирует, что, содержащиеся в статье юридические модели, применимы на практике. В статье рассматриваются теоретические юридические конструкции, которые на практике должны выстраиваться индивидуально, исходя из задач и потребностей каждого конкретного проекта. Данная статья не является юридическим заключением. Сообщения, отправленные автору через сайт не будут защищены адвокатской тайной.
